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浅议合同的成立与生效
来源:    作者:    提交时间:2013-05-20
    【摘  要】合同关系作为民事法律关系中一大重要部分,在当今生活中影响重大。因合同的成立与生效与否,对确认合同双方当事人的权利、义务甚至对确定案件的性质、分清双方责任影响重大,故对其成立、效力的例外情况做深入浅出的分析是很有意义的。
    【关键字】合同   效力   管理性规定  禁止性规定
 
 
    《合同法》对合同的成立与生效虽有原则性规定,但在千变万化、错综复杂的现实生活中,如何在具体案件中,除了照搬这些原则性的东西,正确认定和处理好原则中的例外情况也是正确贯彻执行《合同法》,维护合同双方当事人合法权益的重要问题。
 
    一、未经当事人一方签字但实际履行的合同成立
 
    合同的成立是指订立合同的双方当事人经过协商意思表示一致。合同是当事人的合意,只要当事人意思达到一致,合同即告成立,《合同法》对此规定较为详细。其中第25条“承诺生效时合同成立”是一般性规定。关于承诺如何生效在不同的情势下也有不同的规定。法律规定或当事人约定了合同成立条件的,法律规定或当事人约定的条件成就时合同成立;《合同法》第32条、第33条分别规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。”“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 此外,上述情况都是在双方建立合同关系时签订了书面合同后合同的成立情况,签订书面合同在经济生活中是普遍情况,合同成立的要件相对较易掌握。此外,在实践合同中,合同双方没有书面约定,那么一定物的交付就是合同成立的必要条件,物未交付,合同不成立。同时,当事人在订立合同时完全有可能因为这样、那样的情况未能在书面的合同上签字,但双方都有成立该合同的意愿,并按照约定履行了相应的权利义务,此种情况下的合同也属于实践合同。对此,合同法第37条也做了明确的规定。
 
合同的成立不等于合同一定生效,成立的合同有可能出现有效、无效、未生效和可撤销的情况,合同的成立只是合同生效的要件之一。
 
    二、合同的生效
 
    合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。合同的成立与生效常常是紧密联系在一起的。当事人订立合同的目的,就是要使合同产生拘束力,从而实现合同所规定的权利和利益,如果合同不能生效,则合同等于一纸空文,当事人也就失去了订约目的。从实践来看,如果当事人依据法律的规定订立合同,合同的内容和形式都符合法律规定,则这些合同一旦成立便会自然产生法律拘束力;但从法律上来看,合同的成立和生效的要件也是不同的,合同生效的要件是判断合同是否具有法律效力的标准,合同即便已经成立,如果不符合法律规定的生效要件,仍然不能生效。
 
    根据不同的情势,已经成立的合同可能出现有效、无效、效力待定的情况。
 
    合同的效力待定包括合同可撤销、合同未生效。合同未生效的情形则是指当事人在订立合同时约定了合同生效的条件,在约定的生效条件成就之前,合同是无效的;合同效力待定的另一种情形是订立合同的主体存在无民事行为能力或限制行为能力,此种情况下,合同暂时未生效,需等待行为能力瑕疵人的代理人的意思表示,代理人表示认可的,合同生效,反之,合同则无效。可撤销合同在合同成立后即生效,但因合同当事人意思表示不真实,法律规定享有撤销权的人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同,包括:一、因重大误解订立的合同;二、因显失公平订立的合同;三、因欺诈订立的合同;四、因胁迫订立的合同;五、因乘人之危订立的合同。此类合同是在合同成立生效的情况下,因为合同存在潜在的不稳定因素,合同效力处于不稳定状态的情况。
 
    《合同法》明确规定了合同无效的几种情形:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益 ,以欺诈、胁迫的手段订立的合同,可分两种,一种为可变更、可撤销合同,而当其损害国家利益时,则为无效合同。损害国家利益,主要是指损害国家经济利益,例如,欺诈国有的银行和其他金融机构而使国有财产造成损失。如果损害了社会公共利益,则应适用《合同法》第52条第4款的规定;(二)恶意串通,损害国家、集体或第三者利益;(三)以合法形式掩盖非法目的, 以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的,但在内容上和目的上是非法的,这种行为又称为隐匿行为。由于被掩盖的目的是非法的,且将造成对国家、集体或第三者的损害,因此这种行为是无效的。(四)损害社会公共利益,社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益,违反社会公共利益或公序良俗的合同无效,这是各国立法普遍确认的原则。我国民法虽未采纳公共秩序和善良风俗的概念,但确立了社会公共利益的概念,根据我国《合同法》第52条第4款,损害社会公共利益的合同无效,因此凡订立合同危害国家公共安全和秩序(如走私军火、买卖枪支和毒品等),损害公共道德、危害公共健康和环境(如购买“洋垃圾”等)以及其他损害公共利益的行为,无论当事人是否主张无效,法律和仲裁机构都应主动宣告合同无效。(五)违反法律、行政法规的强行性规定 ,这种合同属于最典型的无效合同。此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订的法律,行政法规是指由国务院制订的法规,违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。我国合同法仅规定违反全国性的法律和国务院规定的行政法规强行性规定的合同无效,而并没有提及违反行政规章、地方性法规及地方性规章的合同是否无效的问题。这并不是说,违反这些规定的合同都是有效的,而只是意味着违反这些规定的合同并非当然无效的合同,是否应当宣告这些合同无效应当考虑各种因素。
 
    三、违反法律强制性规定的合同无效的例外
 
    法律法规的强制性规定一般有三种情况:一、强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;二、强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力;三、强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。对于如何区分强制性规定几种不同情况,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。笔者认为,对这三种情况的区分实际就是区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。区分这两种强制性规定的意义在于,它们的归属将直接影响合同的效力。
 
    上文提及合同无效的第五种情形系合同违反法律的强制性规定,但法律又没有明确强制性规定是哪一种强制性规定,这在司法实践中将不利于法律适用者来参考判断合同出现此种情况时的效力。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》第十四条就解决了这一影响司法实践的现实问题,明确规定合同法第五十二条第(五)项“强制性规定”是指效力性规定。据此,可以确定合同只有在违反了法律法规的效力性强制性规定的情况下,才可能无效,如果合同违反的是法律法规的管理性强制性规定,合同并不必然无效。
 

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